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这不是他的原话,是我自己再创造的。
整全性不足以反映这个词的确切含义。依据自然法生活就是强不凌弱,长不欺幼,公正的生活。
但是,当法律的重心由规则中心主义转向法官本位主义,尤其是实用主义法学扛着法律的生命从来就不在逻辑而在于经验的旗帜问世以后,法的自主性、中立性、确定性就不断地受到质疑。其情节和布局已经由最初的一些法官选定,后来的法官只是顺着前面的线索往下发展,很像电视连续剧。⑨这在很大的程度上是一种误解,因为LAW AS INTEGRITY所指的不仅仅是融贯。事实上,很多学说、很多理论和实践都证明了,能剥夺别人生命和权利的机构本身的合法性是有很大问题的。因为它牵扯到一个法律制度本身,及其所有规则是否有效的问题。
法律的品格是与公平、正义和正当程序等价值相辅相成的另一重要法律价值。描述性的法理学,可能是客观的。当代俄罗斯的法现象解释体系继受了前苏联法学的范畴架构。
当今有代表性的英美法辞书确认right有6种含义,其中第3项含义是a power, privilege or immunity secured to a person by law (法律保障的个人权力、特惠或豁免),给的例子是the right to dispose of one s estate(一个人处理自己房地产的权利)。合并所有同类项,我们得到法律上义务,道德义务两个概念。这一职能或者是义务的内容或者是权利的内容。到20世纪30、40年代,权力的法律地位在世界范围内得到大幅度提升,前苏联实行生产资料国有制下的计划经济,用权力配置社会经济资源,美国在凯恩斯主义名义下实行加强国家干预的新政,德意日走上极权主义道路,以及后来出现的福利国家,这些现象性质不同,但都是权力现象在政治法律生活中日益突出的重要标志。
霍菲尔德还用前置形容词paucital(对极少数人的)取代置于名词后的in personam(对特定人的),同时用前置形容词multital(对多数人的)取代置于名词后的in rem(对不特定多数人的),从而形成了下面这样的系列表达方式,如对特定少数人的权利(paucital rights),对不特定多数人的权利(multital rights,构词法后同)。法权与剩余权的适当比例和界线划分,是一国宪制和法治建设须处理好的重要理论和实际课题。
另外,义务也有实体性义务与程序性义务之分,程序性义务没有直接的负值财产内容。例如,其作者梅因在谈到罗马法上的家父权(Patria Potestas)的具体内容时,时而将其各项具体内容(包括显然的监护权这种民事权利)称为权力(power),但在随后的评论中却又将其表述为权利(right)[13]。若要实现中国法学的科学化、现代化和实践化,其中以权利和义务为基本范畴重构法学理论,无疑是最基本,最重要的工程。本文所谓实践法理学,是指注重法律生活中的权利和权力现象,以反映对权利、权力统一体认识成果的法权概念为核心范畴的法现象解释框架,它是在研究和评说以权利义务为核心范畴的语义分析法理学过程中初步形成的。
因此,权利、权力概念在相关的范围内也实实在在地起着前引霍菲尔德所说的那种最小公分母的作用。权力是从政府等公共机构享有的法律权力、公共职能、权威、权能,以及政府等公共机构官员执行职务时享有的那部分特权、特惠、豁免等现象中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。至于美国宪法文本中体现公共利益的文字,则基本上是权力,加上由特定公职人员享有的那些特惠或豁免。实践法理学话语体系将法的内容的最基本范畴的数量有效减少到了6个,它们以法权概念为核心。
他认为,有8个法律词语构成两种关系。这点集中反映在其法律关系这一章中,该章虽然将法律关系做了广义和狭义的划分,但它们的主体、客体和内容都是基于权利义务概念加以定义的,没有说到权力,实际上是把权力看成权利的一部分内容。
运用以法权为中心的7个基本范畴,可以推导出并合理解说法学所需的其它所有范畴,形成完整范畴体系。但是,任何概念和名称术语的内容和指代范围,都不是固有的,而是人们认识客观对象成果的记录,都属于主观世界的东西。
{7}84,105 上面的引言表明,凯尔森明显有以权利义务为核心范畴解说法现象的倾向。法现象世界与法学范畴等观念世界的影响是相互的,把前者作为客观实体,后者作为主观镜像,那是在初始和根本的意义上说的。中国宪法文本对国家或其他公共组织的利益一般用权力做概括性表达,但通常用职权做具体表达,在有些语境下还偶然用权限一词。19世纪英国的一本法史学名著的不少论述表明,那个时代权利与权力含混不清、交替使用的情况就很常见。尤其是,用这两种标准区分权利、权力,即使看起来行得通,也明显有表面化的缺憾。此处提取的共性,是被提取对象都包含的法外利益和归属未定的财产。
‘权利一词的含义是词典编纂者定义的,包括财产、利益、权力、豁免、特惠等意思。实践法理学的具体做法,是将法律生活作为客观世界,将范畴体系视为反映客观世界的主观世界的理论支柱看待。
(2)证明权利和权力尽管千差万别,但无一例外都是或应该是法律承认和保护的利益,即,在法律承认和保护的利益面前,异彩纷呈的各种权利和权力成了一种无差别的存在。即使英文写成了power,将其翻译成中文的时候也应该译为权利。
(五)中外语义分析法理学运用的权利、权力的内容和范围都不够清晰,致使人们无法以它们为参照准确认定义务的内容和范围。客观的法现象是生长变化的,它们不会停留在我们已有认识的水平上,这就注定了人们对它们的认识及对认识成果的记录,即使确实准确无误,也必然落后于法现象的发展变化本身。
义务通常区分为法律义务与法外义务(或道德义务)。现存法律生活事实、状况等是法学家面对的客观世界、法学概念或范畴体系,归根结底是法学家基于对客观世界的认识而形成的主观世界。若就美国宪法文本而言,权利概念之所指,绝大多数情况下也是其中的right,但在较小的频次上还有自由(包括liberty和freedom),以及属于普通公民享有、反映个人利益的那部分特惠(privilege)和豁免(immunity),如《美国宪法第四修正案》第2款中的相应名词[18]。霍菲尔德在20世纪初对法律用语的梳理性研究和最终确认权利、特惠、权力、豁免、无权、义务、无资格、责任等8个概念的过程,充分显示了语义分析法理学离开概念反映的对象的社会经济内容,主要从语义分析入手解决法学问题的特点。
进入 童之伟 的专栏 进入专题: 实践法理学 语义分析法理学 。20世纪50年代从苏联输入的法学思想和1978年改革开放后从欧美、日本、苏联和港台地区传入的法学思想。
一些事实上介于个人与国家之间的机构,如非政府组织,只要是由私有财产支撑的,它们就仍然划入个人的范围,它们的利益当然也属于个人性质。保障和彰显权利特别是基本人权,是我们进行民主法治建设的根本目的之一,但是,如果不能正视权力的强大,我们就无以限制和制约权力,不可能有效保障权利。
权利是从法律权利、自由以及普通公民等个人享有的那部分特权、特惠和豁免等现象或事物中提取共性形成的法学基本概念和基本范畴。这两种结构,也就是我们所说的‘内在的陈述和‘外在的陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两种陈述。
如何合理生成一个指代权利权力统一体的英文名词,关乎中外法学思想能否正常交流。{4} 奥裔美籍学者汉斯·凯尔森是继霍菲尔德之后的另一位分析法学代表人物,其所创立的纯粹法学可谓分析法学在欧美的主要分支之一。在实践法理学看来,这是不行的,法学必须接受实践检验。权利权力统一体是学者通过逻辑思维得出的一个新的法学实体,必须有一个反映并记载对这个实体的认识的概念,它才能进入法学思维。
过去百余年间,欧美对中国法学产生影响的法学流派不少,其中影响最大的或许要数分析法学,尤其是其重视权利义务为法的主要内容的语义分析法理学。中国的法学家对本国的法现象解释体系的第一和第二层内容并非没有影响力,但总体看限于六经注我的方式,因而影响力十分有限。
中外语义分析法理学一般都主张或承认权利与义务、权力与义务是对称、对立的。因为,法律强制性的有无往往似是而非,难以具体认定,加之权利和权力在不同场合由同一主体合法行使的情况不少。
这里还是以权利和权力的区分为例做点说明。的确,义务的表现形式虽然多样,但都是利益的负面形式,即利益的付出或损耗,正好与权利、权力相反。